É cada vez mais comum a situação em que o
trabalhador recebe alta médica do INSS, mas é qualificado como inapto pelo
médico do trabalho, ficando impossibilitado de trabalhar e sem receber o
benefício do INSS.
A Lei 11.907/09, em seu artigo 30, parágrafo 3º,
assim coloca: "compete privativamente aos ocupantes do cargo
de Perito Médico Previdenciário ou de Perito Médico da Previdência Social ...,
em especial a: (I) emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade
laboral para fins previdenciários."
Dessa forma, compete ao perito do INSS dar a
palavra final sobre a capacidade laboral do trabalhador, muito embora a NR7
determine que o trabalhador deva passar pelo médico do trabalho antes de
retornar ao trabalho, criando, assim, uma verdadeira contradição. O INSS cada
vez mais tenta devolver trabalhadores - muitas vezes não completamente
recuperados - para as empresas, por outro lado, os médicos do trabalho não
querem se comprometer e tentam devolver estes trabalhadores para o INSS,
ficando o trabalhador no meio deste impasse.
Porém, a
Justiça do Trabalho não admite que o trabalhador - considerado como parte mais fraca nesta relação - seja prejudicado,
razão pela qual em recentes decisões vem reiteradamente condenando às empresas
a pagarem o salário do trabalhador impedido de trabalhar por decisão do médico
do trabalho, quando o INSS concedeu alta médica.
As
empresas podem ser condenadas a pagar não apenas os salários vencidos do
trabalhador considerado inapto pelo médico do trabalho, mas também uma indenização
por danos morais por tê-lo deixado sem trabalhar e sem receber salário.
Diante
disso, como deve proceder a empresa ao deparar-se com tal situação?
Em
primeiro lugar, deve haver diálogo entre empresa, médico do trabalho e
trabalhador, sendo que o médico deverá,
preferencialmente, indicar que o trabalhador realize outra função compatível
com sua situação clínica, ao invés de simplesmente rejeitá-lo, uma vez que
perante o INSS ele está apto para trabalhar e esta decisão hierarquicamente tem
mais valor.
Na
hipótese de não haver uma função na empresa compatível com a situação clínica
do trabalhador, este poderá até mesmo receber salário sem trabalhar, uma vez
que as faltas seriam justificadas por laudo médico. A empresa não deve permitir
que o trabalhador execute função que possa agravar suas moléstias, pois neste
caso o prejuízo para a empresa será ainda maior.
É
fundamental ainda, que o médico do trabalho e a empresa orientem o trabalhador
sobre todas as repercussões do
impasse instalado; que orientem e auxiliem esse trabalhador quanto a
interposição de pedido de reconsideração junto ao INSS; por fim, que orientem o
trabalhador quanto a possibilidade de ação judicial em face da decisão
proferida pelo INSS.
Cumpre ressaltar, que na hipótese do trabalhador
ingressar com ação judicial contra o INSS e a decisão judicial for desfavorável
ao trabalhador, se este empregado ajuizar uma reclamação trabalhista a justiça
do trabalho poderá condenar o empregador a pagar os salários vencidos, além de
indenização por danos morais. Por esta razão, não é aconselhável que as
empresas simplesmente deixem de pagar o salário do trabalhador nesta situação.
Por outro lado, se o trabalhador estiver recebendo salário da empresa,
sem trabalhar, e obtiver sucesso em sua ação judicial contra o INSS, haverá
possibilidade de a empresa cobrar do INSS, em juízo, os salários pagos ao
trabalhador.
Por fim, é importante lembrar que o trabalhador afastado por doença não
proveniente do trabalho, ao receber alta médica do INSS pode ser dispensado
porque não há estabilidade, mas desde que o médico do trabalho ratifique a decisão
do INSS, pois se o médico considerá-lo inapto a demissão não poderá ocorrer. Já
o trabalhador afastado por acidente ou doença do trabalho, após a alta médica
do INSS tem direito a estabilidade de 12 meses.
Para
ilustrar melhor o tema abordado, transcrevemos abaixo algumas jurisprudências:
“BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO NEGADO AO EMPREGADO. INAPTIDÃO PARA O TRABALHO. RESPONSABILIDADE
PELO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR. É responsabilidade da empresa, por ser seu
o risco do empreendimento e também por conta de sua responsabilidade social,
efetuar os pagamentos dos salários (art. 170, caput, da CF). Não lhe é dado
suspender o contrato de trabalho unilateralmente e deixar o empregado sem
salário por longos meses, sabendo que esta é sua única fonte de sustento. Se o empregado não tem condições de
trabalhar e o INSS não lhe fornece o benefício previdenciário correspondente, é
obrigação da empresa realizar o pagamento dos salários até que o trabalhador
esteja saudável novamente ou obtenha aquele direito por parte da autarquia.
O que não se pode admitir é que o empregado fique meses a fio sem pagamentos,
porque isso fere sua dignidade enquanto ser humano. É da empresa os riscos do
empreendimento (art. 2.º, caput, da CLT) e, entre esses riscos, está o chamado
(impropriamente) capital humano.” (RO 01999007620085020462 – TRT/SP)
“INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS. A reclamada agiu abusivamente ao impedir o retorno do
reclamante ao trabalho após a alta médica, caracterizando-se tal procedimento
como ato ilícito, que enseja a reparação pretendida. A configuração do dano
moral na hipótese é inequívoca, como consequência da condição imposta ao autor
de permanecer ocioso sem exercer as suas atividades, sendo patentes o
constrangimento e a angústia sofridos pelo reclamante.” (RO 0010648720105030098)
“ALTA
PREVIDENCIÁRIA. RETORNO DO EMPREGADO. RECUSA DO EMPREGADOR. EFEITOS DO CONTRATO
DE TRABALHO. Se o empregador mantém em vigor o contrato de trabalho da
empregada, mesmo após o INSS e a Justiça Federal terem indeferido o restabelecimento
do benefício previdenciário, ao fundamento de existência de capacidade
laborativa, ele deve arcar com todos os efeitos pecuniários da ausência de
suspensão do contrato de trabalho, mesmo não tendo havido prestação de
serviço.” (ED 0000475-44.2011.5.03.0136)
Vinicius Campoi