Como
se não bastassem os problemas encontrados pelas empresas de transporte
rodoviário de carga para colocar em prática as disposições da Lei 12.619/12, as
empresas estão se deparando com mais uma dificuldade: a alteração da Súmula 428
do Tribunal Superior do Trabalho que dispõe sobre o pagamento de Sobreaviso.
Pela antiga
redação da Súmula 428 do TST, para que fosse caracterizado o regime de
sobreaviso, o empregado deveria permanecer em local determinado para receber os
chamados, ou seja, era necessário que a liberdade de locomoção fosse tolhida
para que o empregado tivesse direito às horas de sobreaviso, pagas à razão de
1/3 do salário-hora normal, conforme artigo 244 da CLT.
Assim, até
então a utilização de comunicadores móveis como telefones celulares ou rádios
para atender chamados do empregador, nos períodos de folga dos empregados, não
ensejava o pagamento de horas de sobreaviso, pois estes aparelhos não impedem a
locomoção.
No entanto,
no dia 14 de setembro, o TST divulgou alterações em diversas súmulas, inclusive
nesta. De acordo com a nova redação, o empregado que, em período de descanso, permanecer
em regime de plantão ou equivalente, aguardando chamado do empregador a
qualquer momento, por celular ou outro instrumento telemático ou informatizado,
está em regime de sobreaviso.
Portanto,
não é mais necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize
o sobreaviso, basta que esteja disponível para atender chamados da empresa
através de celular ou rádio, para que tenha direito ao benefício.
No caso das transportadoras, para
evitar o pagamento de sobreaviso aos motoristas é fundamental que haja
determinação para que o telefone ou rádio fique desligado durante os períodos
de repouso. Caso o motorista tenha obrigação de manter o telefone celular
ligado durante todo o tempo e receba chamados durante seu repouso, ficará
caracterizado o regime de sobreaviso.
O problema
também atinge os coordenadores ou gerentes operacionais, que via de regra
permanecem 24 horas por dia atendendo chamados da empresa e dos motoristas, o
que sem duvida caracterizará regime de sobreaviso.
Para fugir
do problema, muitas empresas optam por caracterizar estes funcionários como empregados
em cargo de confiança, evitando assim o pagamento de horas extras e também do
sobreaviso. Porém, para que realmente
seja considerado cargo de confiança é necessário que o empregado tenha poder de
gestão e direção, equiparado a diretoria, com poderes inclusive para demitir e
contratar funcionários, caso contrário não é cargo de confiança.
Segue a
íntegra da Súmula 428 do TST, em sua nova redação:
Súmula nº 428 do TST
SOBREAVISO APLICAÇÃO
ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal
Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26
e 27.09.2012
I
- O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa
ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II
- Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a
controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em
regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para
o serviço durante o período de descanso.
Vinicius Campoi
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