SÚMULA 428 DO TST PODE OBRIGAR EMPRESAS A PAGAR HORAS DE SOBREAVISO

Como se não bastassem os problemas encontrados pelas empresas de transporte rodoviário de carga para colocar em prática as disposições da Lei 12.619/12, as empresas estão se deparando com mais uma dificuldade: a alteração da Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho que dispõe sobre o pagamento de Sobreaviso.

Pela antiga redação da Súmula 428 do TST, para que fosse caracterizado o regime de sobreaviso, o empregado deveria permanecer em local determinado para receber os chamados, ou seja, era necessário que a liberdade de locomoção fosse tolhida para que o empregado tivesse direito às horas de sobreaviso, pagas à razão de 1/3 do salário-hora normal, conforme artigo 244 da CLT.

Assim, até então a utilização de comunicadores móveis como telefones celulares ou rádios para atender chamados do empregador, nos períodos de folga dos empregados, não ensejava o pagamento de horas de sobreaviso, pois estes aparelhos não impedem a locomoção.

No entanto, no dia 14 de setembro, o TST divulgou alterações em diversas súmulas, inclusive nesta. De acordo com a nova redação, o empregado que, em período de descanso, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando chamado do empregador a qualquer momento, por celular ou outro instrumento telemático ou informatizado, está em regime de sobreaviso.

Portanto, não é mais necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso, basta que esteja disponível para atender chamados da empresa através de celular ou rádio, para que tenha direito ao benefício.

No caso das transportadoras, para evitar o pagamento de sobreaviso aos motoristas é fundamental que haja determinação para que o telefone ou rádio fique desligado durante os períodos de repouso. Caso o motorista tenha obrigação de manter o telefone celular ligado durante todo o tempo e receba chamados durante seu repouso, ficará caracterizado o regime de sobreaviso.

O problema também atinge os coordenadores ou gerentes operacionais, que via de regra permanecem 24 horas por dia atendendo chamados da empresa e dos motoristas, o que sem duvida caracterizará regime de sobreaviso.

Para fugir do problema, muitas empresas optam por caracterizar estes funcionários como empregados em cargo de confiança, evitando assim o pagamento de horas extras e também do sobreaviso. Porém, para que realmente seja considerado cargo de confiança é necessário que o empregado tenha poder de gestão e direção, equiparado a diretoria, com poderes inclusive para demitir e contratar funcionários, caso contrário não é cargo de confiança.

Segue a íntegra da Súmula 428 do TST, em sua nova redação:

Súmula nº 428 do TST

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. 

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Vinicius Campoi

O Ministério Público do Trabalho e a Polícia Rodoviária Federal Fiscalizarão em Conjunto a Lei 12.619

As empresas do setor de transporte de carga e de passageiros devem garantir aos trabalhadores o cumprimento da jornada legal. A operação Jornada Legal, relacionada ao cumprimento da Lei do Motorista, entra em sua segunda fase.

O Ministério Público do Trabalho (MPT) e a Polícia Rodoviária Federal assinaram nesta segunda-feira (8), em Brasília, parceria para dar continuidade à operação, que, ao contrário da primeira, realizada em 25 de julho, terá caráter repressivo quanto às regras trabalhistas. A data da segunda fase ainda não foi definida, mas deve ocorrer até o final do mês de outubro.

Na primeira ação conjunta, em 25 de julho deste ano, os caminhoneiros e motoristas de ônibus de passageiros apenas receberam orientações sobre a Lei 12.619/12.

O procurador-geral do Trabalho, Luís Camargo, destacou que o acordo visa dar mais segurança nas estradas e aos trabalhadores do setor de transporte. “Esse convênio é importante para aplicarmos a lei, que foi discutida e aprovada pelo Congresso Nacional. Não podemos deixar que a lei seja desrespeitada e que o número de mortes nas estradas cresça cada vez mais.” O procurador disse ainda que as empresas devem se organizar para garantir aos trabalhadores o cumprimento da jornada legal.

A Lei do Motorista prevê uma série de regras trabalhistas e de trânsito para os motoristas profissionais de carga e passageiros, como limite de oito horas de jornada, descanso entre jornadas de 11 horas e intervalo na direção de meia hora a cada quatro horas de direção seguidas, além do controle obrigatório de jornada.

Para a diretora-geral da Polícia Rodoviária Federal, Maria Alice Nascimento Souza, o acordo atende aos interesses: “Buscamos uma polícia mais cidadã e vigilante.”

Pelo protocolo de execução, as duas instituições vão trocar informações e experiências e planejar projetos e operações conjuntas em todo o território nacional em diferentes áreas. Além da Jornada Legal, estão previstos o combate ao trabalho escravo e infantil, ao tráfico de trabalhadores, ao transporte ilegal de trabalhadores e às fraudes trabalhistas.

Fonte: Ministério Público do Trabalho

Governo reduz IR de Transportador Autônomo

O governo reduziu o Imposto de Renda (IR) cobrado de caminhoneiros autônomos. Agora o imposto passa a incidir sobre apenas 10% do faturamento do caminhoneiro, e não mais sobre 40%. 

O subsecretário de Tributação da Receita, Sandro Serpa, disse que a medida visa reduzir o custo dos caminhoneiros autônomos, o que deve se refletir no barateamento do frete. 

Além disso, acredita Serpa, o IR menor deve dar mais espaço financeiro para os caminhoneiros trocarem seus veículos velhos por novos. 

A alteração consta na Medida Provisória 582, publicada na sexta-feira no Diário Oficial de União.A Receita estima que a redução do IR para caminhoneiros autônomos vai implicar numa renúncia fiscal de R$ 1,21 bilhão em 2013 e de R$ 1,34 bilhão em 2014. 

A mudança entrará em vifor em janeiro de 2013.

Fonte: Folha de São Paulo

Como pagar remuneração variável aos motoristas sem violar a Lei 12.619/12?

Na atividade de transporte rodoviário de cargas, sempre foi muito comum o pagamento de remuneração variável aos motoristas, sob a denominação de comissão ou premio, inclusive com previsão em Convenção Coletiva de Trabalho.

Esta verba geralmente era calculada de acordo com o número de viagens realizadas, distâncias percorridas, volume de carga transportada, etc, ou seja, o objetivo principal era incentivar a produtividade do motorista e compensar a ausência de pagamento de horas extras.

Todavia, com o advento da Lei 12.619/12, o pagamento de comissões como forma de estimular a produtividade, nos moldes anteriormente adotados, passou a ser vedado, vejamos:

Art. 3o  O Capítulo I do Título III da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescido da seguinte Seção IV-A

Do Serviço do Motorista Profissional

(. . .)

Art. 235-G.  É proibida a remuneração do motorista em função da distância percorrida, do tempo de viagem e/ou da natureza e quantidade de produtos transportados, inclusive mediante oferta de comissão ou qualquer outro tipo de vantagem, se essa remuneração ou comissionamento comprometer a segurança rodoviária ou da coletividade ou possibilitar violação das normas da presente legislação.

Conforme se verifica do artigo de lei acima transcrito, o pagamento de remuneração variável não foi completamente proibido, a proibição restringe-se a vinculação da comissão com a produtividade do motorista, o que o legislador entendeu que poderia colocar em risco a segurança rodoviária.

Dessa forma, ainda é permitido o pagamento de remuneração variável vinculada ao cumprimento de normas estabelecidas pela empresa, como por exemplo, não exceder os limites de velocidade, economia de combustível, não registrar faltas injustificadas, boa apresentação, anotação correta dos relatórios de bordo, cumprimento dos intervalos, etc.

É importante esclarecer, que em razão da necessidade de se controlar a jornada de trabalho dos motoristas e pagar as horas extras, em muitos casos não haverá mais necessidade de pagar prêmios ou comissões, pois com o pagamento das horas extras a remuneração do motorista será superior à remuneração anteriormente recebida.

Porém, em outras situações, dependendo do tipo de operação de transporte, poderá ocorrer do valor das horas extras ser inferior ao valor de comissões anteriormente pagas aos motoristas e, neste caso, para que não haja redução salarial, as empresas deverão continuar pagando a remuneração variável.

A denominação que será dada a remuneração variável não possui grande relevância, mas, considerando que o pagamento ficará condicionado ao cumprimento de determinadas exigências, aconselha-se que a verba receba a denominação de prêmio ou bônus.

Por fim, vale lembrar que toda verba paga como forma de remuneração, com habitualidade e previamente ajustada, independente da denominação, integra o salário para todos os fins, devendo, portanto, ser paga em folha de pagamento. No entanto, se a premiação for eventual e paga por liberalidade, não integrará o salário.

Vinicius Campoi

Fiscalização nas Rodovias do Descanso dos Caminhoneiros é adiada por seis meses

Foi publicada hoje a  resolução 417 do Contran, que alterou a Resolução 405 e determinou a suspensão por até 180 dias da fiscalização do descanso dos motoristas e do tempo de direção. A medida foi aprovada durante reunião ontem do Conselho Nacional de Trânsito (Contran), que concluiu que é necessário, primeiro, fazer um mapeamento das rodovias federais e depois partir para a fiscalização.

Em seis meses, deverá ser publicada uma lista das estradas que devem atender aos critérios da nova lei. O trabalho, segundo a Resolução nº 417, será coordenado pelos ministérios dos Transportes e do Trabalho e Emprego. 

Na prática, os responsáveis pela fiscalização do cumprimento da lei constataram que as rodovias brasileiras não estão preparadas para a execução da nova norma, principalmente em razão da ausência de locais de parada para repouso dos caminhoneiros. 

Todavia, é importante que as empresas atentem-se ao fato de que o adiamento diz respeito apenas à fiscalização de trânsito. Do ponto de vista trabalhista não há qualquer adiamento e a Lei 12.619/12 está em pleno vigor, inclusive a previsão é de que o Ministério do Trabalho comece a fiscalizar as empresas e aplicar punições àquelas que não estiverem obedecendo a jornada de trabalho legal a partir do dia 17 deste mês.  

Portanto, constata-se uma preocupante contradição, pois o governo admite que não existem locais para descanso nas rodovias e prorroga e fiscalização de trânsito que passaria a autuar os motoristas que não realizassem o descanso. Por outro lado, as empresas continuam obrigadas a conceder aos motoristas o descanso de 11 horas a cada 24 horas trabalhadas e os intervalos de 30 minutos a cada 4 horas ininterruptas de direção, pois estas alterações foram inseridas na CLT e não houve qualquer suspensão da sua exigibilidade.

Vinicius Campoi

O que fazer quando o INSS concede alta médica ao trabalhador e o médico do trabalho o considera inapto?

É cada vez mais comum a situação em que o trabalhador recebe alta médica do INSS, mas é qualificado como inapto pelo médico do trabalho, ficando impossibilitado de trabalhar e sem receber o benefício do INSS.

A Lei 11.907/09, em seu artigo 30, parágrafo 3º, assim coloca: "compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico Previdenciário ou de Perito Médico da Previdência Social ..., em especial a: (I) emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins previdenciários."

Dessa forma, compete ao perito do INSS dar a palavra final sobre a capacidade laboral do trabalhador, muito embora a NR7 determine que o trabalhador deva passar pelo médico do trabalho antes de retornar ao trabalho, criando, assim, uma verdadeira contradição. O INSS cada vez mais tenta devolver trabalhadores - muitas vezes não completamente recuperados - para as empresas, por outro lado, os médicos do trabalho não querem se comprometer e tentam devolver estes trabalhadores para o INSS, ficando o trabalhador no meio deste impasse.

Porém, a Justiça do Trabalho não admite que o trabalhador - considerado como parte mais fraca nesta relação - seja prejudicado, razão pela qual em recentes decisões vem reiteradamente condenando às empresas a pagarem o salário do trabalhador impedido de trabalhar por decisão do médico do trabalho, quando o INSS concedeu alta médica.

As empresas podem ser condenadas a pagar não apenas os salários vencidos do trabalhador considerado inapto pelo médico do trabalho, mas também uma indenização por danos morais por tê-lo deixado sem trabalhar e sem receber salário.

Diante disso, como deve proceder a empresa ao deparar-se com tal situação?

Em primeiro lugar, deve haver diálogo entre empresa, médico do trabalho e trabalhador, sendo que o médico deverá, preferencialmente, indicar que o trabalhador realize outra função compatível com sua situação clínica, ao invés de simplesmente rejeitá-lo, uma vez que perante o INSS ele está apto para trabalhar e esta decisão hierarquicamente tem mais valor.

Na hipótese de não haver uma função na empresa compatível com a situação clínica do trabalhador, este poderá até mesmo receber salário sem trabalhar, uma vez que as faltas seriam justificadas por laudo médico. A empresa não deve permitir que o trabalhador execute função que possa agravar suas moléstias, pois neste caso o prejuízo para a empresa será ainda maior.

É fundamental ainda, que o médico do trabalho e a empresa orientem o trabalhador sobre todas as repercussões do impasse instalado; que orientem e auxiliem esse trabalhador quanto a interposição de pedido de reconsideração junto ao INSS; por fim, que orientem o trabalhador quanto a possibilidade de ação judicial em face da decisão proferida pelo INSS.

Cumpre ressaltar, que na hipótese do trabalhador ingressar com ação judicial contra o INSS e a decisão judicial for desfavorável ao trabalhador, se este empregado ajuizar uma reclamação trabalhista a justiça do trabalho poderá condenar o empregador a pagar os salários vencidos, além de indenização por danos morais. Por esta razão, não é aconselhável que as empresas simplesmente deixem de pagar o salário do trabalhador nesta situação.

Por outro lado, se o trabalhador estiver recebendo salário da empresa, sem trabalhar, e obtiver sucesso em sua ação judicial contra o INSS, haverá possibilidade de a empresa cobrar do INSS, em juízo, os salários pagos ao trabalhador.

Por fim, é importante lembrar que o trabalhador afastado por doença não proveniente do trabalho, ao receber alta médica do INSS pode ser dispensado porque não há estabilidade, mas desde que o médico do trabalho ratifique a decisão do INSS, pois se o médico considerá-lo inapto a demissão não poderá ocorrer. Já o trabalhador afastado por acidente ou doença do trabalho, após a alta médica do INSS tem direito a estabilidade de 12 meses.

Para ilustrar melhor o tema abordado, transcrevemos abaixo algumas jurisprudências:

“BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NEGADO AO EMPREGADO. INAPTIDÃO PARA O TRABALHO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR. É responsabilidade da empresa, por ser seu o risco do empreendimento e também por conta de sua responsabilidade social, efetuar os pagamentos dos salários (art. 170, caput, da CF). Não lhe é dado suspender o contrato de trabalho unilateralmente e deixar o empregado sem salário por longos meses, sabendo que esta é sua única fonte de sustento. Se o empregado não tem condições de trabalhar e o INSS não lhe fornece o benefício previdenciário correspondente, é obrigação da empresa realizar o pagamento dos salários até que o trabalhador esteja saudável novamente ou obtenha aquele direito por parte da autarquia. O que não se pode admitir é que o empregado fique meses a fio sem pagamentos, porque isso fere sua dignidade enquanto ser humano. É da empresa os riscos do empreendimento (art. 2.º, caput, da CLT) e, entre esses riscos, está o chamado (impropriamente) capital humano.” (RO 01999007620085020462 – TRT/SP)

“INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A reclamada agiu abusivamente ao impedir o retorno do reclamante ao trabalho após a alta médica, caracterizando-se tal procedimento como ato ilícito, que enseja a reparação pretendida. A configuração do dano moral na hipótese é inequívoca, como consequência da condição imposta ao autor de permanecer ocioso sem exercer as suas atividades, sendo patentes o constrangimento e a angústia sofridos pelo reclamante.” (RO 0010648720105030098)

“ALTA PREVIDENCIÁRIA. RETORNO DO EMPREGADO. RECUSA DO EMPREGADOR. EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO. Se o empregador mantém em vigor o contrato de trabalho da empregada, mesmo após o INSS e a Justiça Federal terem indeferido o restabelecimento do benefício previdenciário, ao fundamento de existência de capacidade laborativa, ele deve arcar com todos os efeitos pecuniários da ausência de suspensão do contrato de trabalho, mesmo não tendo havido prestação de serviço.” (ED 0000475-44.2011.5.03.0136)

Vinicius Campoi